: ספר סימן תטז

הקודם הבא

בענין איסורי הנאה אי שייך בהו הפקר ובדברי הקצוה"ח

יום ראשון בשבת לסדר למען ייטב לך ולבניך אחריך התשמ"ב בנ"י יצו"א.

מלאכי מעלה עם שרי מטה הרים וגבעות וכל צבאות השמים ושמי השמים ישאו שלום וברכה וחיים, לכבוד רב הרבנים גאון הגאונים קדוש יאמר לו אספקלריא המאירה דמטמרין גליין ליה ציס"ע זקן שבסנהדרין כקגצ"ת מוה"ר יעקב ישראל קניבסקי שליט"א בעמח"ס קהלות יעקב בכל התורה.

אחדשכג"ק כתלמיד לרב, ביראה והכנעה.

נתמלא הבית אורה ושמחה בשמחת התורה ספר קהלות יעקב על מסכתות ערכין תמורה כריתות מעילה, ואשרי הדור אשר זכה להיות מעכג"ק שרוי בתוכו ואין לי די מלין אשר מעכג"ק לא שכח תלמידו ובשפלנו זכר לנו לשלוח ספרו היקר וגם חרט בכתי"ק ברכה על הספר לפעוט כמוני ואני איני כדאי והנני מתפלל לה` שיתקיים בי ומברכיך ברוך בכפלי כפלים באריכות ימים ושנות חיים עדי יבא אסור בנחושתיים ויקבץ נדחינו לירושלים בב"א.

והיות כי ברגע שקבלתי ספרו הקדוש עברתי בו ולמדתי בכמה ענינים ונפל גורלי במס` כריתות סי` י"ג באסה"נ אי יכולים הבעלים להפקיר בענין שור הנסקל שהוזמו עדיו ובדברי הקצוה"ח סי` ת"ו ובאות ב` כתב מעכג"ק וז"ל וגם הא דמכרו אינו מכור הי` אפשר לפרש דזהו מטעם דאין לו דמים דהתוס` גיטין מ"ג ד"ה מי איכא עבדא משמע לפום ריהטא דס"ל דדבר שאינו שוה ממון אינו במכירה אך יש לדחות דהלוקח אינו מתכוין לקנות עצם גופו אמנם הב"י יו"ד סוס"י רצ"ד הביא בשם רב האי גאון דמאן דזבין מחבירו דברים האסורין בהנאה כגון פירות ערלה או הקדש לא קנה דלאו מידי יהיב ליה ולא כתב שהמוכר אינו יכול למכור (שאז הי` אפ"ל שהוא מטעם א"כ) אלא משום שהלוקח לא קנה כלום וכמש"כ דלאו מידי הוא כלומר לאו מידי שוה שאין לו תורת ממון עכל"ק.

ומכאן ואילך דברי התלמיד הרוצה להתלמד ובעצם החקירה אי איסה"נ המוכר יכול למכור לפענ"ד נראה מדברי הירושלמי פ"ב דקידושין ה"ה המקדש בערלה ובכלאי הכרם ובשוה"נ ובעגלה ערופה וכו` אינה מקודשת מכרן וקידש בדמיהן הרי זו מקודשת ובגמ` ר` חנניא בשם רבי זעירה בשאין דמיהן אמר ר` חנינא זאת אומרת שאין מקדשין בגזילה וגירסת הרשב"א והרא"ש והר"ן שמקדשין בגזילה ופירשו לפיכך היא מקודשת לפי שאין תופסין דמיהן לאיסור והו"ל גזל בידו ואר"ח מקדשין בגזלה ע"ש והרמב"ן חולין דף ד` אמה שהקשה רש"י דא"כ מצינו דמים לחמץ בפסח ולשור הנסקל שאם רצה למכרו לגוי מותר כתב וז"ל אבל בירושלמי מצאתי שפי` במס` קידושין בשאין דמיהן אמ"ר חנינא זאת אומרת שמקדשין בגזלה פי` לפי` מקודשת לפי שאין אלו דמיהן שאין להם דמים ואין תופסין אותם באיסור ואינה אלא גזל ביד מוכר ולפי זה נראה הטעם שאף מוכר עצמו מותר באותן דמים ולא מצינו דמים לחמץ בפסח שכיון שהם אסורין בהנאה ואסור לו נמי למוכרן, וליתנן במתנה אין גופן ממון, ואינן דבר הגורם לממון אלא דבר העומד לשרוף הן אלא שאם מכרן אין בהם כח לתפוס דמים באיסור דכל דלא נפיק מאיסור כגון הקדש אינו תופס דמים באיסור אלא ע"ז ושביעית כדאיתא בפ` רי"ש וכ"כ ה"ר משה בר מיימון הספרדי ז"ל שהדמים מותרים ע"כ (דפוס רייכמאן ובישנות קצת שינוי נוסח).

(וקצת צ"ע על מרן הח"ס בח` לחולין שהביא דברי הרמב"ן מע"ז בח` וכתב וז"ל אבל למכור מותר רק שאיננה מכירה אלא גזל אלו דברי רמב"ן עכ"ל ובזה מיישב קושית החו"י ומיהו לפי הגירסא שאצלינו הרמב"ן ז"ל כתב מפורש דאסור למכור אלא שאם מכרן אין בהם כח לתפוס והו"ל מעות גזל בידו. וצ"ע).

הן אמת דבעיקר דברי הרמב"ן ז"ל נמי צ"ע במה שכתב שאף מוכר עצמו מותר באותן דמים מאחר שכתב שהדמים הם גזל בידו היאך הוא מותר בהם וצ"ל דמותר מדין איסה"נ אבל אסור מדין גזל וצ"ע.

איברא דהרמב"ן ז"ל במס` ע"ז דף ס"ב ע"א כתב וז"ל מ"ט שכרו אסור אילימא הואיל ויי"נ אסור בהנאה שכרו נמי אסור פי` כל שנאסור בהנאה אף הנאת גרמתו אסורה בהנאה אע"פ שאינה דמים לו והרי ערלה וכלה"כ דאסירי בהנאה ותנן מכרן וקידש בדמיהן מקודשת לפי שאין תופסין את דמיהן ודמים אלו כמתנה הן בידו של זה וכן מפורש בירושלמי במס` קידושין ואין אנו אוסרין הנאה זו מפני שהיא גורמת אסה"נ ומחמתם באו לידו וכו` ע"ש הנה לכאורה דברי הרמב"ן ז"ל סתראי נינהו דבחולין הביא מירושלמי קידושין הנ"ל דמעות אסה"נ הם גזל בידו ובע"ז הביא מירושלמי זו גופה דהדמים הם כמתנה בידו והרי הם שלו לקדש בהם את האשה וי"ל קצת דהרמב"ן נמי ס"ל דהירושלמי פליג אש"ס דילן דהירושלמי ס"ל דמקדשין בגזל ואנן קיי"ל דאין מקדשין בגזל וכיון דקיי"ל דאין מקדשין בגזל א"כ אמאי מכרן וקידש בדמיהן מקודשת וע"כ דהמעות כמתנה הם לש"ס דילן ובמס` ע"ז פי` אליבא דהלכתא ובמס` חולין הביא לשון הירושלמי לעצם הדין דל"ל לחמץ דמים אבל לענין הלכה לא הוה ליה בכלל גזל כיון שהלוקח בדעתי` נתן לו הממון מסתמא נתנה לו לשם מתנה ואולי הוא כעין מה שאמרו המקדש אחותו דמעות מתנה משום דאדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו וגמר ויהיב לשם מתנה ולמ"ד לשם פקדון והכ"נ וצ"ע.

ומיהו לדידן הרי כתב הרמב"ן ז"ל מפורש דאסה"נ אסור למוכרן והמוכרן לא עשה כלום ואפילו נתכוין הלוקח ללקחן גם התוס` חולין הנ"ל הקשו לפרש"י דעכ"פ לכתחילה אסור למוכרן וכן הקשה הרשב"א בנדרים הביאו הח"ס ז"ל.

גם רבינו הריטב"א קידושין נ"ו כתב וז"ל מכרן וקידש בדמיהן מקודשת טעם הדבר מפורש בירושלמי דגרסינן התם ר` חגי בשם ר` זעירא לפי שאין דמיהן פי` שאסה"נ אינם שוים כלום ואין להם דמים ומעות שנתן לו לוקח בהם גזל הם בידו או מתנה ואמרינן א"ר חנניא זאת אומרת מקדשים בגזילה פי` כיון דאיסה"נ נינהו דלא שוו מידי כדאמרינן וגם אינן תופסין דמיהן המעות שנתן לו לוקח כשלא הכיר בהם גזל הם בידו ובגמרא דילן לא אמרו כן משום דסמכו אמתני` דאחיות וכו` ומשמע לן דמתניתין דהכי כשהכיר בהן לוקח וגמר ונתן לשם מתנה לשמואל או ע"מ שיוציאם לרב א"נ כשמכרן לעכו"ם ואפי` מכרן לישראל ולא הכיר בהם אע"פ שהיה מכיר בהן מוכר לא נתכוין לגזול אלא שיהיו אצלו מלוה וכשיחזור בו לוקח ישלם מביתו וכיון דכן אידך יהבינהו ניהליה לאפוקיה לאו גזל הוא אלא מצוה ויכול לקדש בהם את האשה והא דקתני קדש בהם לאו דוקא בדיעבד אלא אפילו לכתחלה יכול להוציאם במה שירצה וכו` אלא שלכתחלה אסור למכור איסורי הנאה שלא יהא כנהנה באיסה"נ ויהא להם דמים ולהכי קתני מכרן בדיעבד דוקא וכו`. ובמסכת חולין הוסיף הריטב"א שנית וכתב וז"ל נמצאת למד דמדאורייתא אסור להחליף ולמכור אבל אם החליף או מכר דמיו מותרין אף לדידיה ומדרבנן החליפין והדמים אסורים לדידיה אבל לאחרים מותרין אף מדרבנן.

עכ"פ נראה מדברי הראשונים ז"ל דאיסה"נ לית בהו מכירה משום דלא שוו מידי ואסור להמוכר למוכרן וצ"ל דמה שלא כתב רב האי גאון שהמוכר אינו יכול למכור אלא שהלוקח לא קנה כלום לאו לדיוקא קאתי דהמוכר מותר למכור אלא דס"ד אמינא כיון שהלוקח ידע שהם איסה"נ וליכא מקח טעות הו"א דאיסורא הוא דקעבד אבל מ"מ קנה קמ"ל דלא קנה כיון דלאו מידי יהיב ליה עכ"פ צדקו דברי מעכג"ק דכל שאין לו דמים אינו בתורת מכירה.

(אגב מדברי הריטב"א ז"ל דהוא נמי מפרש דלדידן צ"ל דכשהכיר בהן לוקח גמר ויהיב לשום מתנה לשמואל וצ"ל דזה נמי דעת הרמב"ן ז"ל הנ"ל ובמה שכתב הריטב"א ז"ל אע"פ שהיה מכיר בהן מוכר ולא הלוקח ישראל לא נתכוין לגזול אלא שיהיו אצלו מלוה לכאורה מה לן ולכוונתו הרי באמת גזלו וצ"ל דכיון דדרך מקח וממכר נתנו לו לא הוי גזל וצ"ע).

ולענין אי יכול להפקיר איסה"נ שהקצוה"ח שם הביא דא"א להפקיר זה כמה חשבתי לפע"ד דתלוי בטעם שהפקר מהני דלדעת הרמב"ם דהפקר הוא מדין נדר והאריך בזה בקצוה"ח שהוא מדין נדר ממש לכאורה גם איסה"נ יכול לנדור שהרי איסה"נ מותר ליהנות שלא כדה"נ ויכול לנדור שלא ליהנות אבל למ"ד דהפקר הוא מדיני קנינים ועושה קנין א"כ כיון דאיסה"נ לא שייך בהו קנינים וכמ"ש א"כ גם הפקר לא שייך באיסה"נ אלא שראיתי למעכג"ק ששכל את ידיו בד"ה ועפ"י הנ"ל וכתב אבל הפקר שאינו אלא סילוק בעלותו אפשר דיכול וא"כ יש עוד טעם שלישי להפקר משום סילוק בעלות ולפ"ז יש לומר דמה שפרש"י ז"ל דהא דשוה"נ אינו מכור ואינו קדוש הוא משום דהוי דבר שאינו ברשותו מוכרח דגם להפקירו א"א י"ל דרש"י ס"ל בהפקר משום קנין ושפיר הי` צריך לטעם דאינו ברשותו.

ובעניותן הבאנו מס` מגן אבות להתשב"ץ דיש שני מיני הפקר האחד שמפקירו לכל העולם והשני שמסלק רשותו ורשות כל העולם ממנו והפקר כזה מותר בשבת דאינו כמכר אלא סילוק רשות והפקר לכל העולם אסור בשבת ולכן מותר להפקיר בהמתו בשבת ששכרה לעכו"ם עוד העלה שם דבחמץ כיון דא"א לומר שמזכהו לכל העולם שהרי אסור לכל ישראל ולעכו"ם בלבד הוא דשרי כה"ג הוה כהפקר לעניים גרידא דלא מהני כמ"ש (פאה פ"ו) וע"כ ענין הפקר דחמץ הוא סילוק רשותו מהחמץ ולא הקנאת רשות לאחרים והוסיף לחדש דהא דבעי ר"י בנדרים עד דאתי לרשות זוכה היינו בהפקר שמתורת הקנאה אתי עלה אבל בחמץ דהוי רק סילוק רשות לא בעינן אתי לרשות זוכה לכ"ע ובזה הבנתי דברי המג"א סי` תמ"ה סק"ד אדעתיה דעכו"ם אפקריה אדעתיה דכ"ע לא אפקריה ואין לו מובן ולהנ"ל אתי שפיר ועיין מחנ"א הל` זכי` מהפקר, וקצת יש לדחוק דמש"כ הרמב"ם דהפקר מטעם נדר ג"כ הכוונה שהוא כעין סילוק רשות ולא קנין אבל אין לזה דין נדר ממש אלא מסלק רשותו כמו הנודר מדבר שלא ליהנות מסלק עצמו מזה אבל אינו מפקיעו מרשותו הכ"נ הפקר וי"ל.

עוד רגע אדבר באות ה` הביא מעכג"ק מה שכתב הקצוה"ח דאע"פ דיאוש ודאי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו דהא בגזילה מהני יאוש א"כ כי נגמר דינו (דשוה"נ) נימא דיאוש מיהא הוי (ולפ"ז ניחא הכל דשוה"נ שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה לפי שאחר יאוש יכולים אחרים לזכות בו) אך כתב הקצה"ח דזה ליתא דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר וכו`. והקשה מעכג"ק וז"ל ולכאורה אינו מובן מאי קשיא ליה להקצה"ח דאתי לא יצא מרשות בעלים הא מ"מ שפיר כל הקודם בו זכה דהא לאחר יאוש יכולים לזכות וכו`, והיות ומרן הקצוה"ח הוא דוז"ק אהפך בזכותיה (כמ"ש רבי דאתי מבית דוד מהפך בזכותיה).

ולפענ"ד נראה בכוונת הקצוה"ח לפמ"ש הנתיבות ח"מ סי` רס"ב סק"ג החילוק בין יאוש להפקר דהמתיאש מאבידה וכיוצא בו וקודם שבא ליד אחר שרוצה לזכות חזר בו מן היאוש ונזכר מהחפץ או שראהו ברחוב א"צ לחזור ולקנות בו אלא חוזר בו מן היאוש ואין צריך לחזור ולזכות משא"כ בהפקר שלאחר שהפקירו אפילו לא בא ליד אחר צריך לחזור ולזכות בו ואם קדם אחר וזכה בה זכה בה דלאחר ההפקר הרי הבעלים הראשונים שהפקירו אין להם יותר זכות משאר כל אדם משא"כ ביאוש אכתי נשאר כח לבעלים לחזור בהם ובמקום אחר ביארתי קצת (בספרי משנה הלכות ח"ה סי` רצ"א) דיאוש לא הוי רק סילוק רשות ובידו לחזור קודם שזכה בה אחר והפקר הוי קנין ואינו יכול לחזור, ולפ"ז יש ליישב דברי רבינו הקצה"ח דכיון דאמר שוה"נ שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה בו ומשמע דאפילו הבעלים רוצים לחזור בו אינם יכולים לחזור דהכי מורה לשון כל הקודם זכה בו והרי ביאוש הדין דבעלים יכולים לחזור וא"כ מיד שנמצאו העדים זוממים ודאי הבעלים חוזרים מיאוש והדרה לרשות בעלים וא"כ אמאי כל הקודם בו זכה ועכצ"ל דלאו מטעם יאוש הוא וז"ש דזה ליתא דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר ושפיר לאו כל אדם זוכה בו שהרי מיד שהוזמו העדים הבעלים חוזרים מהיאוש וזוכים קודם אחרים וליכא למימר כל הקודם זכה והוי דומה לבהמה שהפקירה בשבת שאין כל אדם זוכה בה, ולא דמי להפקר, ולכן כתב הקצוה"ח דאינו מטעם יאוש כן הי` נלפענ"ד ליישב סברת מרן ז"ל, ואשמח מאד לשמוע חוד"ק גם בזה.

ובזה הי` אפשר ליישב נמי סתירת הרמב"ם ז"ל שבפי"א מנ"מ ה"ט כתב ששוה"נ אחגמ"ד א"א להפקיר ובסוף הפרק כתב דשוה"נ שהוזמו עדיו כל הקודם זכה שהרי משנגמר דינו הפקירהו בעלים הרי דהפקר בשוה"נ מועיל ולהנ"ל י"ל דודאי שוה"נ שנגמר דינו בסתם ואמרינן שהעדים כשרים והאי שוה"נ באמת חייב סקילה הבעלים מתייאשים הימנו ועכ"פ אפילו לא מיאשים א"א להפקירו כיון דאסה"נ הוא וא"א להפקיר אסה"נ אבל בסוף הפרק מיירי בשוה"נ שהוזמו עדיו והבעלים ידעו ששור זה אינו חייב מיתה וידע שעדי שקר הם שהעידו על שורו ולכן באמת שור זה אינו איסה"נ להבעלים שידעו האמת שמעולם לא נגח שור הזה ולכן כל זמן שלא נגמר דינו אכתי חשבו הבעלים להזים את העדים רק לאחר שנגמר דינו שראו שמעשה שקר הצליח הפקירו את השור ושפיר בידם להפקיר שהרי הם ידעו שהשור בעצם אינו אסור שאינו שוה"נ ואולי אכתי חשבו להביא עדים להזימם כן הי` נלפענ"ד ליישב דברי דוז"ק, ועיין ישועות ישראל להגר"י מקוטנא ח"מ סי` כ"ה אות א`.

והא דלא תקשה לי` להקצה"ח מירושלמי שהביא מרן הבית הלוי בח"א סי` מ"ח דמבואר בירושלמי סנהדרין (פ"י ה"ז באמת היל"ל מב"ק פ"ד ה"ח ששם עיקר מקומו) דנחלקו רי"ח ור"ל בדין שוה"נ שהוזמו עדיו דריו"ח אמר כל הקודם בו זכה ור"ל אמר שאין הקודם בו זכה דהוי יאוש בטעות הרי מטעם יאוש נגעו בה וגם הרא"ש ב"ק פ"י סי` כ"א מפרש דשוה"נ שהוזמו עדיו הוא מפני שהבעלים מתייאשים הימנו נמצא דעכ"פ זה סתירה מפורשת להקצוה"ח ז"ל.

ולולי דמסתפינא הי` נלפענ"ד דבאמת בש"ס דילן כריתות כ"ד אמר ר` יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו אמר רבא מסתברא טעמיה דרי"ח כגון דאמרו ליה נרבע שורו אבל אמרו רבע שורו הוא בעצמו מידע ידע דלא רבע ולא מפקר ליה וטרח ומייתי עדים וגם עוד שם אבל הכא דבדידיה תליא מילתא הוא בעצמו מידע ידע דלא רבע ולא מפקר ליה והנה בכל הענין שם מיירי מדין הפקר וגם תפס לשון הפקר גם רש"י ותוס` ורבינו גרשום שם כולהו הביאו לשון הפקר וגם במתנה שלא רצה נמי דין הפקר הוא לכאורה ולכן הי` נלפענ"ד בתרי אנפי, הפן האחד דהקצה"ח ס"ל דש"ס דילן חולק אירושלמי והרי לא הביאו כלל דברי ר"ל וא"כ ש"ס דילן ס"ל דהוא מטעם הפקר וריו"ח נמי ס"ל מטעם הפקר הוא.

הפן השני דלכאורה יש להקשות לפי פי` הירושלמי דשוה"נ הוא מדין יאוש ולא מדין הפקר א"כ באמת אמאי כשהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו סוף סוף ביאוש קיי"ל דהבעלים יכולים לחזור בהם וכמ"ש לעיל בשם הנתיבות וא"כ מיד שהוזמו העדים הבעלים חוזרים מן היאוש והאיך כל המחזיק בו זכה בו הא יאוש הדר ור"ל נמי בירושלמי אמאי נתן טעם דיאוש טעות הוא הא אפילו היה יאוש מדעת ממש נמי חוזר מן היאוש והו"ל לומר עכ"פ עד שלא חזרו הבעלים כל הקודם זכה או אם לא חזרו הבעלים כל הקודם זכה והוא לכאורה קושיא גדולה. עוד קשה דכללו יאוש והפקר ביחד למעיין שם. וכמ"ש הבית הלוי דהפקר לאו דוקא אלא כונתם יאוש וזה באמת תמוה לומר דשלא בדקדוק כתבו הפקר במקום דיאוש. ולכן הי` נלפענ"ד לחדש דתרוייהו איתנייהו והוא דלכאורה מה"ת לומר שמפקיר את שורו אם באו עדי שקר ונגמר דינו למיתה מ"מ הרי הוא יודע שאינו חייב מיתה דבכה"ג מיירי התם וצ"ל כיון שרואה שנגמר דינו והאמינו לעדי השקר הללו וע"כ נאסר בהנאה אסוחי אסח דעתיה מיניה דלא שכח דליתו סהדי וליזום להו וכיון דכבר מייאש מיניה בלית ברירה מפקירו דמה לו לעשות כלומר שהיאוש מביאו להפקיר. בקיצור דשוה"נ אחר שנגמר דינו הבעלים מיאשים הימנו ואסוחי אסחי דעתייהו מיני` וכיון שנתיאשו הימנו ואסחו דעתייהו מפקירו ליה ולא דמי לסתם יאוש בשאר חפצים שהיאוש רק מחמת שאין החפץ תחת ידו ולכן שפיר חוזר בו שאינו מפקיר אבל בכה"ג שנגמ"ד בב"ד ונאסר בהנאה בע"כ כה"ג מיאוש הימנו ואסוחי אסחי דעתיה ומפקירו. נמצא תרוייהו אמת דיש כאן יאוש ויש כאן הפקר וש"ס דילן נקט סוף הדבר שהוא ההפקר שהוא הפועל יוצא וש"ס ירושלמי נקט ר"ל היאוש דכיון דהיאוש הי` בטעות נמצא דגם ההפקר אינו הפקר דההפקר בא ע"י היאוש הזה.

ומדוייק מאד בזה לשון רבינו הגדול הרא"ש ז"ל שכתב וז"ל ומשור הנסקל שהוזמו עדיו אין נראה לי ראי` דשאני התם כי מיד שנגמר דינו אסר בהנאה ואסוחי אסחי בעלים דעתייהו מיניה וכו` אבל הכא לא הוי הפקר דאפילו בתר דיהבינהו לשמעון אי הוה אמר ראובן תנם לי ואשא ואתן בהם עד שיתבעם העכו"ם היה צריך ליתנם לו וכיון דאכתי יש לו זכות בהם לא אסח דעתיה מינייהו ולא מפקר להו כלל וכו` והנה התחיל ביאוש והיסח הדעת וסיים לא אסח דעתיה מינייהו ולא מפקר להו משמע לכאורה מדברי הרא"ש דבשוה"נ נמי ודאי אפקורי מפקיר ליה לאחר שנגמר דינו לכ"ע אלא דלכאורה אמאי מפקיר ליה וע"ז מפרשים דמיד שנגמר דינו כיון שנאסר בהנאה אסוחי מסחי בעלים דעתייהו מיניה ולכן מפקירין אותו כנלפענ"ד ומיושב בזה מה שהקשינו שהרי יאוש בידו לחזור כנלפענ"ד ליישב דברי הקצה"ח ז"ל וידעתי כי יש לפלפל בדבר אמנם חשבתי לקיים ומבשרך אל תתעלם.

עוד עלה בלבי הרהורי דברים דהש"ך יו"ד סי` רכ"ז סק"ה דאסר הנאתו על עצמו להר"ן יכולין אחרים ליטלו בע"כ והיש"ש חולק ע"ז שהרי יכול ליתנו לצדקה או לשוייה דבר מצוה ובמחנה אפרים הל` זכי` מהפקר סי` ד` גמגם על הר"ן נימא דדוקא על עצמו אבל דעתו ליתנם לצדקה וכיו"ב דמצוות לאו ליה"נ ובציונים לתורה כלל ל"ט הביא מב"ק צ"א ע"ב דא"ל אנא בעי למיעבד האי מצוה וכן העיר על הרשב"א במודר הנאה מלולב חבירו דיהיב ליה במעמ"ל כיון דאין כאן הנאה רק מצוה ולאו ליהנות ניתנו אין כאן נהנה מאסה"נ ובח` הרשב"א יבמות ק"ג ע"ב הביא קושית הרמב"ן אמאי חליצתה כשרה הא אשה ניתרת לשוק ונהנית מאסה"נ ובחי` הרשב"א סוכה ל"א ואע"ג דמתהני בעשות שמקבל שכר בעוה"ז ובעוה"ב לא חשוב נהנה באסה"נ אלא כשנהנה בגופו של איסור ולא גורם הנאה ממקום אחר ובחי` הרשב"א נדרים ט"ו הנאת הגוף בהדי מצוה שרי וגדולה מזו כתב הח"ס בחי` למס` גיטין דף נ"ג ע"ב לפ"מ דקיי"ל בפ` החובל בשור העומד להריגה ובא א` והרגו צריך לשלם לבעלים עשרים זהובים דמצוה של בעלים הוא וכתב המג"א סי` תרמ"ט סק"כ דערלה מקרי לכם נ"ל מאי טעמא דערלה מצותה בשריפה ואם בא אחר ושרפה צריך לשלם לבעלים משו"ה הוה לכם וכו` ע"ש וא"כ אסה"נ עכ"פ יש לו בעלים לענין מצוה ובידו למסור לאחרים כגון ערלה שיתן לאחרים לשרפן ולקיים המצוה והוה שלו ואחרים אסורים לגזלו ואם גזלו חייב לשלם לו עשרה זהובים.

ובתוספתא דב"ק פ"ג ה"ז ובמכלתא משפטים פ` י"ג קל"ו וז"ל שבעה גנבים הן הראשון שבגנבים גונב דעת הבריות וכו` למעלה מהן גנב איסורי הנאה פטור מלשלם, עבדים ושטרות שפחות וקרקעות והקדשות אינו משלם אלא קרן וכו` ע"ש ומבואר דבאיסה"נ שייך איסור גנבה והנוטלם בלי רשות בעלים גנב הוא ופלא על קצת מפרשים שרצו לומר דאסה"נ הו"ל הפקר ובר"ן נדרים מחלוקת הרשב"א והר"ן באוסר הנאת פירות עלי אי נוטלן בע"כ ולפי התוספתא אמאי נוטלן בע"כ הא אסור לגזול אסה"נ וי"ל קצת דמתנת כהונה לאו דידיה נינהו.

ומיהו בירושלמי פ"ב דכלאים ה"ג מעתה צריך לכלאים בכרם יהא אוסרים משום גזל שהוא רוצה בהן כאלו עקורין ומונחין לפניו ר` יוסי לא אמר כן אלא שבסוף הוא רוצה בהן כאלו עקורין ומונחין לפניו מעתה מצא כלאים בכרם יהו אסורין משום גזל שבסוף הוא רוצה בהן כאלו עקורין ומונחים לפניו כאן יש לו עם מי להכניס כאן אין לו עם מי להכניס וכו` נראה לכאורה כך דכלה"כ הרוצה בהם יש בהם משום גזל וכלה"כ שאין רוצה בהם לית בהו משום גזל ולכאורה ה"ה בכל איסורי הנאה לפ"ז היות כי כל איסה"נ דין אחד להם לענין גזל א"כ לכולהו דין אחד שכל שרוצה בהן יש בהם דין גזל וכל שאינו רוצה בהם לית בהו משום גזל ולפ"ז נראה ראי` ברורה לדעת מעכג"ק שליט"א דכ"ז שאין הבעלים רוצים באסה"נ ומסלק בעלותו מהם מותר לכל ואין בו משום איסור גזל הגם דמתנה לא יוכל ליתן דלאו בר דמים הוא וגם אינו יכול למכור ומיהו להפקיר אכתי לפענ"ד לאו דבר פשוט שאינו יכול להפקיר. ובדין יאוש אי הוי כהפקר יש לעיין בתוס` ב"ק ס"ו ע"א שכתבו דיאוש לא הוי הפקר ומדברי רש"י גיטין ל"ט נראה לכאורה דיאוש הוה כהפקר ועיין מהרי"ק שורש ג` ומחנ"א הל` זכיה מהפקר סי` ז`.

והנני בזה להציע לפני מעכג"ק מה שנשאלתי באשה שילדה דרך יוצא דופן (קייזער שניט בלע"ז) אי יש לה דין מינקת לענין סילוק דמים דקיי"ל מינקת מסולקת מן הדמים כ"ד חדשים או דילמא כיון דקיי"ל כחכמים מטעם שנתפרקו אבריה ויוצא דופן לא נתפרקו אבריה ולפענ"ד לא מצאתי דין זה מפורש ולכאורה יש להביא ראי` מגמ` נדה י` ע"ב כדתניא ימי עיבורה עולין לה לימי מניקותה וימי מניקותה עולין לה לימי עיבורה ופריך בשלמא וכו` אלא ימי מניקותה עולין לה לימי עיבורה היכי משכחת ודחק לשנות איבעית אימא בלידה יבשתא ואב"א דם נדה לחוד ודם לידה לחוד ואב"א תני חדא ולכאורה אמאי לא משני ביוצא דופן דליכא דם לידה והיא טהורה והוא אליבא דהלכתא דקיי"ל אפילו מדרבנן מותרת לבעלה וע"כ צ"ל דכה"ג לא מקרי מסולקת מן הדמים ואין עולין לה כלל ואשמח מאד אם מעכג"ק ישים עינו הבדולח עלי דברינו להשיבנו דבר ה` זו הלכה כי דבר זה כהיום שכיח ביותר.

ובזה הנני חוזר מעין הפתיחה ברוך שהחיינו וקיימנו לספרו החדש הזה וי"ר שיוסיף עליו כהנה וכהנה וקוי ה` יחליפו כח יתחדשו כנשר נעוריו עוד ינוב בשיבה דשן ורענן דברי תלמיד הרוצה להתלמד המתאבק בעפר רגלי חכמים לומדי תורה לשמה קשור באהבתו בלב ונפש

מנשה הקטן